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以最高院文書為樣本:建設工程領域仲裁協議若干問題

2017-11-25  儒雅的八...


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在建設工程領域,當事人約定仲裁條款的情形越來越普遍,但是圍繞著仲裁條款又極易產生糾紛,這無疑與合同當事人快速、公正解決爭議的初衷相違背。下文通過對最高人民法院典型裁判文書的分析,對建設工程領域仲裁協議產生的問題、糾紛進行總結,并根據司法實務的動向,提出若干意見,希冀能幫助企業防范相應法律風險。

 

一、仲裁條款約定不明的法律后果

《仲裁法》第16條第二款規定,仲裁協議應當具有下列內容:(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。但在實踐中,仲裁協議時常出現約定不明的情況,主要包括兩種情形:請求仲裁的意思表示不明和仲裁機構的約定不明。

前者如(2013)民一終字第159號,萬利公司(承包人)與大元公司就工程價款結算發生爭議,萬利公司起訴至法院,大元公司在一審答辯期內提出管轄權異議,稱雙方爭議應當按照《建設工程施工合同》第37條約定提交由鄂爾多斯市仲裁委員會仲裁。萬利公司則認為盡管合同中爭議解決項目中填寫了“提交鄂爾多斯市仲裁委員會仲裁”,但是大元公司持有的文本上并未勾選這一方式,因此認為雙方實際上未達成仲裁協議。最高院經審查后支持了萬利公司的意見,認為雙方的確沒有達成一致的仲裁協議。

后者如(2014)民一終字第249號案,中銀公司對仲裁協議提出了異議,最高院經審查后認為:

雖然雙方約定的“呼和浩特市民事仲裁委員會”不存在,但是呼和浩特市的民事仲裁委員會只有呼和浩特仲裁委員會,故可以確定雙方約定的仲裁機構是呼和浩特仲裁委員會。

(2010)執監字第137號案則更為典型,在該案中,宏珠公司與城建公司簽訂了《建設工程施工合同》,合同第37.1條特別約定:“本合同在履行過程中發生的爭議,由雙方當事人協商解決,協商不成的,提交工程當地仲裁委員會仲裁。”之后,宏珠公司向法院起訴,城建公司提出管轄權異議。城建公司遂向赤峰市仲裁委員會提起仲裁,仲裁委員會作出了(2007)赤仲裁字第96號裁決書,確定宏珠公司給付城建公司工程款700萬元及利息等。宏珠公司向巴彥淖爾市中院申請不予執行,該中院認為雙方當事人之間仲裁條款約定不明確,裁定不予執行,而內蒙古高院則做出了相反的裁定。最高院經過審查后認為:

城建公司與宏珠公司在《建設工程施工合同書》中雖有將糾紛提交仲裁的意思,但其中的仲裁條款對仲裁機構的約定表述為“工程當地仲裁委員會”,而“工程當地”的五原縣及上一級行政機關巴彥淖爾市并沒有設立仲裁委員會,內蒙古自治區則設立有多個仲裁委員會。該仲裁條款對仲裁機構的約定并不明確。

并且,最高院認為雙方實質上未達成仲裁補充協議,故雙方仲裁協議無效。

通過以上案例可以看出,在“請求仲裁的意思表示不明”的判斷上相對簡單,只需考察雙方當事人有無達成一致的仲裁條款即可。而在當事人出現“仲裁機構約定不明”時,如何處理則顯得較為復雜

首先,當出現當事人對“仲裁機構約定不明時”時,根據《合同法》第125條第一款規定,應當按照仲裁條款所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該仲裁條款的真實意思。

其次,根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第3條規定,當事人之間就仲裁機構約定不明時,關鍵看其約定能否指向具體的唯一的仲裁機構。如上述(2014)民一終字第249號案中 “呼和浩特市民事仲裁委員會”雖然不存在,但是由于在呼和浩特只有一個民事領域的仲裁委員會,故通過解釋當事人意思,可以確定具體的唯一的仲裁機構,該仲裁約定應視為有效。在該案中,最高院遵循了《合同法》關于“探求當事人真意”的解釋規則,通過對當事人仲裁約定的客觀解讀,得出當事人之間存在確定的仲裁合意的結論,正所謂“誤載不害真意”。

但是,這種解釋也不能無邊無際,如在(2013)民二終字第123號案中,當事人雖然約定了“陜西省經濟合同仲裁委員會”,一方當事人主張其約定的其實是西安仲裁委員會,其訴求未得到法院的支持,因為兩者在字形、讀音上存在較大的差別,陜西省作為一個大概念,不宜通過解釋直接限定為西安仲裁委員會。

在雙方當事人對仲裁約定有重大分歧,而且不能達成補充協議的,應當認為約定無效。也正是基于這一解釋原則,最高院在(2010)執監字第137號案中,認為“工程當地”的五原縣及上一級行政機關巴彥淖爾市并沒有設立仲裁委員會,內蒙古自治區則設立有多個仲裁委員會,因此當事人約定的工程當地仲裁委員會管轄的條款無效。易言之,由于解釋結果不具有唯一性,故應當認為當事人之間約定不明,未達成合意。在雙方未達成補充協議的情況下,最高院遂依法認定合同中的仲裁條款無效。

因此,當出現當事人“仲裁機構約定不明”時,裁判者應當首先從合同解釋的一般規則入手,探尋當事人的真實意思表示,再根據當事人的真實意思表示確定仲裁機構是否具體且唯一,如果具體且唯一,則認可其仲裁約定;反之,則否定其仲裁約定。

 

二、當事人之間多份合同爭議管轄條款沖突的法律后果

在建設工程領域,黑白合同、合同變更、合同權利義務概括轉移等現象較為常見,當事人之間存在相互沖突的多份合同時權利義務關系的確定是一個司法上的難題。體現在仲裁條款上,當事人之間簽訂的多份合同同樣可能存在相互沖突的情況。在這種情況下,一般而言,備案的中標合同約定是否優先、無效合同約定的仲裁條款是否有效、是否屬于仲裁約定變更等問題容易成為爭議焦點。

(一)無效合同約定的仲裁條款是否有效

《合同法》第57條規定,合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。《仲裁法》第19條第一款規定,仲裁協議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協議的效力。由此可見,合同無效并不影響仲裁條款的效力。

如在(2015)民申字第3194號案中,四冶公司與眾品公司先后簽訂了多份合同,最先簽訂的一份有仲裁約定,雙方《補充協議》中稱如果多份合同約定不一致的,以第一份協議為準。四冶公司之后以第一份合同屬無效合同,其約定的仲裁條款也自始無效。本案備案的中標合同約定了訴訟,無效協議約定了仲裁,所以,仲裁協議無效。最高院經審查后認為,合同效力是實體審查范圍,雙方當事人仲裁約定有效。

針對這種情況,也有觀點認為,《仲裁法司法解釋》第,7條規定,當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的,仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁,另一方未在《仲裁法》第20條第二款規定期間內提出異議的除外。因此當事人訂立了多份合同,其中一份約定仲裁,另一份約定訴訟的,屬于相互矛盾的或裁或審約定,應屬無效。筆者認為,《合同法》第77條第一款規定,當事人協商一致,可以變更合同。當事人之間多份合同中的爭議解決條款不一致的,可以視為新約定對舊約定的變更。《仲裁法司法解釋》第7條中或裁或審條款無效,應當限定解釋為同一份協議中約定了或裁或審條款。

(二)備案的中標合同約定是否優先

在司法實踐中,很多時候當事人提出合同無效,故仲裁條款無效,其實指的是存在“黑白合同”的情況下,黑合同由于違反《招標投標法》等法律而無效[1],故應當遵守備案合同的約定。在這種情況下,法院該如何處理呢?

最高院在對待這個問題時,沒能達成一致意見。

如在(2014)民一終字第249號案中,華廈公司(承包人)與中銀公司(發包人)簽訂了《建設工程施工合同》,之后雙方就工程價款結算發生爭議。雙方在簽訂合同后,又簽訂了《中銀城市廣場工程2009年復工協議書》,該協議第十條約定:履行本協議如發生爭議由雙方協商解決;若協商不成,由呼和浩特市仲裁委員會仲裁。承包人認為本案中的仲裁條款無效,其主要理由是本案事實及法律關系都是基于《建設工程施工合同》,且該合同已經過建設行政主管部門備案,依據法律規定經備案的合同效力高于其他合同,而在該施工合同中沒有仲裁條款。

最高院經審查后認為:

雙方當事人在《建設工程施工合同》中約定在履行過程中發生爭議,協商不成的向有管轄權的法院起訴。但在《中銀城市廣場工程2009年復工協議書》中雙方又約定“履約本協議如發生爭議由雙方協商解決;若協商不成,由呼和浩特市仲裁委員會仲裁”,該約定應視為雙方對爭議解決方式的變更,應為有效

但在(2014)民一終字第00067號案中,華創公司與建設公司之間存在多份《建設工程施工合同》,華創公司認為本案應當遵守備案合同中仲裁條款約定,但建設公司認為雙方實際履行的是建設公司所持的未經備案的合同,而該合同約定爭議解決方式為:向工程所在地人民法院提請訴訟。最高院經審查認為:

實際履行是一個實體問題,不在管轄權異議成立與否的判斷中進行考察。在備案合同與未經備案合同約定的管轄條款不一致時,應當以備案合同確定案件的管轄問題。所以,建設公司主張按照未經備案的合同約定的解決爭議條款確定本案管轄問題,沒有事實和法律依據。

筆者認為,根據《建設工程施工合同司法解釋》第21條規定,當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。根據通常理解,所謂“實質性內容”應當指工程價款、工程質量和工期條款等,爭議解決條款不應該屬于“實質性內容”。因此,當存在“黑白合同”的情況下,不能當然以“備案的中標合同”中的管轄條款作為認定案件管轄的依據,且該條規定的僅是以備案的中標合同約定作為結算工程價款的依據。

(三)如何認定仲裁條款的變更

根據“備案的中標合同約定優先”的觀點,當事人無權就爭議解決方式通過協商一致的方式進行變更。但這一觀點明顯與《建設工程施工合同司法解釋》第21條的規定相違背,也有違意思自治原則。《建設工程施工合同司法解釋》第21條規定的是,當“黑合同”約定的實質性內容與備案的中標合同不一致時,以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。實質性內容不包括爭議解決條款已如上述,即使實質性內容包括爭議解決條款,也僅僅是按照備案的中標合同結算工程價款,而非完全按照備案的中標合同確定雙方的權利義務。因此,最高院在(2014)民一終字第249號案中的觀點符合司法結算的規定,應予堅持。

另外,根據民法原理,在兩種解釋方法都有一定依據的情況下,應當依據盡量促成交易成功、促成合同有效的原則來選擇解釋路徑。根據這一民法精神,當事人在備案合同之外約定仲裁條款的,應當視為對原合同的有效變更。打擊陰陽合同、黑白合同,并不代表否定當事人正常的合同變更權。當事人在備案合同之外,基于客觀情況另行訂立仲裁條款的,不會產生架空中標合同、規避中標行為和行政機關的監管的效果,應當認定為有效

結合《合同法》第57條和《仲裁法》第19條第一款的規定,即使合同無效,合同中解決爭議的條款依然有效,且合同是否有效屬實體審查問題,并不屬于程序審查范圍。因此,存在“黑白合同”的情況下,應以簽訂在后的合同中的管轄條款作為確定案件管轄的依據。

 

三、實際施工人是否受仲裁條款約束

《建設工程施工合同司法解釋》第26條第二款規定,實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條的制定背景是農民工討薪難,但是,本條對實際施工人這種追索特權的規定,在法律體系上產生了諸多問題,其中之一就是實際施工人起訴發包人的,是否應當受發包人與承包人之間仲裁條款的約束?

對此,最高院在不同的案件中表達了不同的觀點。如在(2014)民申字第1575號案中,最高院認為:

實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發包人主張權利,該規定是一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排,其不等同于代位權訴訟,不具有代位請求的性質。同時,該條款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,目的是防止無端加重發包人的責任。實際施工人向發包人主張權利,不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼,也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束

但在(2015)民一終字第170號案中,最高院又認為:

實際施工人向發包人森科鹽化公司和承包人建安建設公司主張支付工程款的權利,涉及實際施工人與承包人、承包人與發包人之間的工程款結算問題。但是,承包人與發包人簽訂的《建設工程施工合同》已經明確約定了仲裁條款,故雙方之間的工程款結算和支付等爭議,應提交由雙方約定的仲裁委員會仲裁解決,不屬于人民法院主管范圍

仔細分析最高院在上述兩個案件中的不同態度可以發現,其實最高院的觀點也并非是簡單的矛盾,而是暗含著不同的前提。

具體來說,實際施工人向發包人主張權利的案件,以工程價款是否確定為標準可以劃分為兩種。一種是發包人與承包人之間工程價款已經確定,一種是發包人與承包人之間工程價款尚未確定。與此相對應,發包人提出的管轄權異議一般也分為兩種,一種是程序性抗辯,即認為實際施工人也應當受仲裁條款約束,不得直接起訴至法院;一種則是實體性抗辯,即認為本案中工程價款總額尚不確定,發包人與承包人之間的權利義務關系尚未經仲裁裁決確定,在工程價款這一大前提尚未得到確定之前,實際施工人無權起訴至法院要求發包人承擔責任。

對于程序性抗辯,最高院的態度是明確地不支持。最高院認為由于實際施工人的追索權是一種法定權利,實際施工人也不是建設工程施工合同當事人,故其不受合同約定的仲裁條款約束。

對于實體性抗辯,最高院在判例中形成了支持的傾向觀點。《建設工程施工合同司法解釋》第26條第二款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此,發包人是否欠付工程價款是實際施工人請求權成立的前提條件。而這一前提條件是否成立,在發包人與承包人的法律關系中,又非得經過仲裁確認不可。故在上述(2015)民一終字第170號案中,最高院認為在承發包雙方約定仲裁的情況下,實際施工人無權向法院起訴發包人主張工程款。

盡管如此,實際施工人是否受仲裁條款限制仍然是一個司法上的難題,程序性抗辯與實體性抗辯的區分也并不明確。但是這至少給我們提供了一個思路,在類似案件中提起管轄權異議時,應盡量采取實體性抗辯,提出實際施工人的請求權以仲裁裁決確定的工程價款為前提。

但是,筆者仍然認為,實際施工人向發包人主張工程款權利時應受承發包雙方的仲裁條款約束。正如最高院在(2014)民申字第1575號案所說的,實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發包人主張權利,是在一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排。但從法理上講,這種特殊制度安排并不具有合法性和妥當性。因此,實際施工人在向發包人主張工程款權利時,不應該過分加重發包人的責任,也不應該無端剝奪發包人根據其與承包人之間的仲裁約定來排除法院管轄的權利。

 

四、風險防范建議

通過上文的分析可以發現,仲裁條款看似簡單,實則極易引起爭議,因此,當事人在實踐中應當注意以下幾點,盡量減少爭議,降低風險。

1 . 合理起草仲裁條款

根據《仲裁法》的規定,仲裁協議應當具備請求仲裁的意思表示、仲裁事項以及選定的仲裁委員會。仲裁事項不得超過法律規定的仲裁范圍,合同簽署人應當具備完全民事行為能力,且不得采取欺詐、脅迫等不法手段訂立仲裁協議。

《仲裁法司法解釋》詳細列舉了仲裁協議無效的情形。根據該解釋,仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的,視為未約定仲裁機構;當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的,仲裁協議無效。

基于上述規定,當事人在約定仲裁條款時,一定要確定明確的仲裁機構,且不可作出或裁或審的約定。實踐中,當事人最容易疏忽的一點是在合同中約定的仲裁機構名稱與官方名稱不符。這種情況在民法理論上屬于“誤書”,是錯誤的一種情況。原則上,法律解釋應遵循“誤載不害真意”的原理,但是由于合同是雙方法律行為,故解釋行為一定要站在客觀的立場上。在當事人錯誤很離譜,根本無法辨別其真意的情況下,法院一般會認為仲裁協議無效。故這警示我們,在仲裁條款起草時一定要查明仲裁機構的官方名稱,避免引發不必要的訴訟。

2 . 管轄權異議應當及時提出

實踐中,當事人之間可能的確存在有效的仲裁協議,但其中一方惡意向人民法院起訴。這種情況下,根據《民事訴訟法》第127條第一款規定,當事人,應當在提交答辯狀期間提出管轄權異議。另外,《仲裁法司法解釋》第13條第一款規定,依照仲裁法第20條第二款的規定,當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協議的效力提出異議,而后向人民法院申請確認仲裁協議無效的,人民法院不予受理。因此,合法、及時地提出管轄權異議就非常重要,否則仲裁協議將成為一紙空文。

3 . 存在多份合同的情況下應明確效力等級

在建設工程領域,當事人之間存在多份合同可謂是一種常態。一是由于行業有一些潛規則,二是由于建設工程施工合同作為一種繼續性合同,歷時較長,補充協議、合同變更等不時發生。因此,在存在多份合同時,作出效力等級的特別約定就格外重要。

4 . 實際施工人起訴發包人,發包人最好提出實體性抗辯

根據上文分析,發包人與承包人之間存在仲裁協議的,其針對實際施工人的起訴提出管轄權異議的,最高院會區分程序性抗辯和實體性抗辯而作出不同的處理。針對發包人提出實體性抗辯的,最高院一般支持發包人的抗辯。因此,發包人在提起這類管轄權異議時,最好能提出實體性的抗辯。

 

結語

雖然仲裁對仲裁條款的效力要求頗高,但是只要當事人約定的仲裁條款能夠明確表達選擇仲裁的意思表示,且能夠明確唯一的仲裁機構,就應當認可其效力,即使合同無效,也不應影響仲裁條款的效力,另外,若存在“黑白合同”,則應該按簽訂在后的協議確定爭議解決方式。在實際施工人起算發包人的情況下,原則上應受承發包雙方之間的仲裁條款的約束。

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